RESOLUÇÃO X BANCO DE HORAS

Dárcio Luiz Barbosa Weydt e Adilson Cavalcanti de Carvalho
AFREs, PF Antônio Reimão de Melo

A SEF ao editar a Resolução 4.127/2009, com objetivo de resolver o impasse do Banco de Horas dos Postos Fiscais, agravou o problema, ao incorrer em erros primários e ignorar toda a legislação que rege o assunto.

A matéria Jornada de Trabalho x Hora Extra, sua forma de apuração e de pagamento em pecúnia (ou compensação através de Banco de Horas, que foi criado através da Lei 9.601/98) é contemplada na Carta Magna, que também aborda a Jornada de Trabalho em Escala de Revezamento e o tratamento dispensado ao trabalho noturno, através dos incisos IX, XIII e XVI do art. 7°.

A Legislação Estadual, por sua vez, trata mais especificamente do assunto, através do Decreto 43.650/2003, que estabelece que as horas que ultrapassarem a jornada diária de 8 horas de 2ª a 6ª Feira será computada como Hora Extra e dependem de autorização para convocação do Servidor para prestação de serviço extraordinário. Determina, prioritariamente, a sua inclusão no Banco de Horas com acréscimo de 50%.

Cumpre-nos ressaltar que toda a Legislação encontra-se disponível no Sítio da SEPLAG.

Contrariando vários desses preceitos, foi editada a Resolução 4.127/2009, ao arrepio da Legislação. Dentre outras impropriedades, podemos constatar:

1 – A transformação de Jornada de Trabalho Semanal, prevista na Constituição Federal e Mineira e Lei de carreira do Fisco, em Mensal.

O Legislador, propositadamente, estabeleceu a jornada de trabalho de 40 horas semanais ao Servidor Público, em turnos diários de no máximo 8 horas, para aquisição do direito ao Descanso Semanal Remunerado. Assim sendo, a jornada de trabalho superior ao limite diário, caracteriza serviço extraordinário e, é definida como Hora Extra, facultada a compensação de horários, contudo mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, que no caso do serviço público deveria ser substituído por decreto.

Portanto, as horas excedentes na jornada diária, podem ser compensadas no decorrer da semana, de forma a não exceder 40 horas semanais. Ultrapassado esse limite, o adicional devido sobre as horas excedentes deve ser acrescido ao salário, sendo permitida a compensação através de Banco de Horas.

2 – A aplicação da regra de 1 dia trabalhado (Plantão) para 3 dias de intervalo (base de 1 para 3)

Nesse sentido, basta aplicarmos aritmética. Em uma semana, o período total compreende 168 horas, no qual o período trabalhado perfaz 40 horas, sendo, portanto, o tempo não trabalhado de 128 horas. Assim sendo, a regra aplicável deveria ser de 1 para 3,2, ou seja, para cada 1 hora trabalhada corresponderiam 3,2 horas não trabalhadas; ou ainda, 24 horas trabalhadas deveriam corresponder a um intervalo de 76h48min, ao invés de 72 horas.

Na prática, poderíamos afirmar que não ocorre o Descanso Semanal Remunerado, pois a cada plantão são subtraídas 04h48min do intervalo de descanso e como a cada 8 dias ocorrem 2 plantões, são perdidas 09h36min. Ao aplicarmos a regra de três simples, onde 09h36min está para 8 dias, assim como X está para 7 dias, resulta em 08h24min de descanso não usufruído.

Podemos, ainda, usar outro exemplo. Imagine, hipoteticamente, apenas para fins de argumentação, que fosse instalada uma escala na proporção de 1 para 3, como manda a resolução, com 6h de trabalho e 18h de folga, completando um período de 24h. Assim, haveria, nesta hipótese, 4 equipes, trabalhando, diariamente, das 6h às 12h, outra das 12h às 18h, outra das 18h às 24h, e a última de 24h às 6h. Para que o PF funcione ininterruptamente, iria trabalhar 7 dias por semana. Assim, o tempo total trabalhado na semana seria de 6h x 7dias = 42h semanais, mantendo a proporção de 1 para 3, que resulta em uma carga horária superior às 40 horas semanais estabelecida em lei, desrespeitado ainda o descanso semanal.

Deste modo, a se respeitar a resolução 4.127/09, sempre haverá horas extras que deverão ser contabilizadas em banco de horas, desrespeitando a previsão de autorização prévia da Câmara de Coordenação Geral, Planejamento, Gestão e Finanças, estabelecida na parte final do parágrafo único do art. 2º do Decreto 43.650/2003.

Art. 2º. parágrafo único. Adotar-se-á, prioritariamente, o sistema de compensação por meio de crédito no banco de horas, ficando o pagamento da hora extraordinária, nos moldes do inciso I, sujeito a autorização prévia da Câmara de Coordenação Geral, Planejamento,Gestão e Finança

3 – Inobservância da regra de jornada de trabalho noturno

Estabelece a Constituição Federal, que o trabalho noturno obrigatoriamente deve ter remuneração superior ao diurno. A CLT, lei federal, disciplina o trabalho noturno da seguinte maneira: o trabalho entre 22h00min e 05h00min horas é considerado noturno, onde a hora dura 52 minutos e 30 segundos, ou seja, o período de 7 horas trabalhadas equivale a 8 horas, que deverão ter acréscimo de remuneração de 20%. O assunto está sumulado pelo TJMG através do Enunciado 14

Assim sendo, a cada plantão de 24 horas deveriam ser computadas 25 horas trabalhadas, ao invés de 24.

4 – Inobservância ao adicional noturno

O adicional noturno, por não ter caráter de extraordinariedade, não é compensável através do Banco de Horas, devendo ser acrescido obrigatoriamente à remuneração mensal.
Obs.: Desde a CF/88, admite-se oficialmente no Brasil o que a medicina sabia há muito tempo. O trabalho noturno é prejudicial à saúde e bem estar dos trabalhadores. Mais grave ainda é a continuidade do trabalho diurno no horário noturno, pois a realização de tarefas exige do organismo humano um esforço muito maior que em horário diurno, provoca desgaste ainda maior, decorrentes do cansaço, da queda nos níveis de concentração, disposição e bem estar.

Encerrada a jornada, a recuperação do organismo é mais difícil e exige um tempo mais prolongado.

Essa forma de organização do trabalho deixa seqüelas, pois afeta a saúde física e mental, provoca envelhecimento precoce e é pano de fundo para inúmeras doenças.

5 - Equacionamentos para que não ocorram Horas Extras, ao flexibilizar a Escala de 24 x 72 horas.

A resolução combatida atribui toda responsabilidade na imputação de Horas Extras a chefia imediata, responsável pela elaboração da Escala de Trabalho, pois caso ocorram Horas Extras, o chefe do PF, que não tem a prerrogativa de Ordenador de Despesas, estaria contrariando frontalmente o Decreto 43.650/2003, pois não ocorre a solicitação de autorização prévia ao Órgão competente, para a realização de horas extras.

6 - Omissão ao acréscimo de 50% nas horas extras computadas no banco de horas

A resolução e o decreto dispõem de maneira diferente como as horas extras devem ser acrescentadas ao banco de horas. O decreto afirma, em seu art. 2º, que as horas extras devem ser acrescidas em 50% (sendo ainda, consideradas integralmente como horas extras aquelas trabalhadas nos finais de semana e feriados - § 1º do art. 1º, que não faz distinção quanto à organização da jornada de trabalho) ao serem computadas no banco de horas. A resolução desconsidera este acréscimo, configurando uma clara antinomia. Qual norma deve ser acatada?

No Direito do Trabalho há o princípio da Norma mais favorável ao trabalhador que reza que, sempre ao se deparar com mais de uma norma vigente para o caso concreto, deve-se optar pela norma mais favorável ao trabalhador, independentemente de sua hierarquia.

O Direito do Trabalho é uma disciplina protetiva, vez que as partes encontram-se em situação de desigualdade e, para corrigir esta desigualdade, deve o julgador tratá-las desigualmente para tentar atingir um ponto de equilíbrio. E sempre é bom ter em mente que o Estado é a maior fonte de poder que se conhece.

É certo, também, que o funcionário estatutário é diferente do empregado celetista, já que não assina contrato, mas apenas adere à estrutura previamente montada pela Administração. E, conforme consta no Código Civil, em um contrato de adesão, na qual apenas uma das partes convenciona unilateralmente as regras, deve haver uma interpretação favorável à outra parte a quem só coube aceitar as regras.

Também é correto que no Direito Administrativo há o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, mas só quando estiver voltado à preservação dos interesses públicos primários, que são distintos dos interesses da Fazenda Pública (interesses públicos secundários). Contudo, este princípio não autoriza a desconsideração, e muito menos a inversão de valores e o desrespeito ao fundamento dos valores sociais do trabalho e ao objetivo de construir uma sociedade justa, insculpidos nos arts. 1º e 3º da Constituição. Afinal, o exame das normas infraconstitucionais deve ser feito de acordo com os preceitos da Carta Magna.

Ainda que não seja aceito o argumento da preservação dos valores da sociedade, permitindo-se criar injustiças em prol da Fazenda Pública, ainda há um ponto incontestável. O Decreto, que determina o acréscimo de 50% das horas extras no banco de horas, é norma superior à resolução, pois foi assinado pelo Governador.

Deste modo, não há justificativa plausível para a Administração deixar de aplicar as normas que ela própria estabeleceu. Isto vale principalmente para o servidor comissionado, nomeado pelo Chefe do Executivo, que não pode emitir uma resolução contrariando uma norma assinada por uma autoridade superior à sua, principalmente se for o próprio Governador. Igualmente, não há qualquer amparo, também, aos atos praticados por qualquer servidor que negue vigência a uma regra assinada pelo Governador.

Pelo exposto, não há como a resolução prevalecer sobre o decreto, e, portanto as horas extras devem ser acrescentadas em 50% ao ingressarem no banco de horas, como manda o art. 2º deste diploma normativo.

7 – Omissão quanto ao tratamento aplicável ao trabalho nos feriados

A escala de trabalho submete o trabalhador a desenvolver suas atividades nos feriados, sem, contudo a Resolução aplicar qualquer mecanismo de compensação quanto e essa jornada.

O Dec. 43.650/03 considera integralmente como hora extra, aquelas trabalhadas aos feriados, sem fazer qualquer distinção quanto à organização da jornada de trabalho.

Aliás, o citado Decreto não faz qualquer restrição a aplicabilidade de suas normas a formas alternativas de organização da jornada de trabalho. Pelo contrário, considera integralmente como horas extras, aquelas trabalhadas nos finais de semana e feriados.

Qual seria a intenção ao expedir tal decreto?

O inciso XV do art. 7º da CF estabelece que o trabalhador deva ter seu descanso preferencialmente aos domingos. Entretanto, dependendo das exigências técnicas de negócio desenvolvido pelo empregador, pode ser necessário que o trabalhador labore no domingo. Neste caso, se tiver seu descanso semanal em outro dia da semana, nenhuma remuneração extra a este será devida. Mas, se trabalhar no domingo e não folgar durante a semana receberá o pagamento em dobro, de acordo com a lei trabalhista.

Em relação aos feriados, ocorre exatamente a mesma situação, pois pode o trabalhador ser obrigado a trabalhar nestes dias. Se receber a folga em outro dia na semana, nenhum acréscimo salarial será devido. Mas, se trabalhar no feriado e não receber a folga correspondente receberá o pagamento em dobro, de acordo com o art. 9º da lei 605/49:

Art. 9º Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga.

O objetivo desta lei é dado em seu artigo 1º:

Art. 1º Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.

É certo, também, que o art. 5º, alínea “b”, exclui do alcance desta lei os funcionários públicos dos Estados. Mas, o que foi excluído? O direito de folgar no feriado ou o direito de receber a remuneração em dobro?

Acreditamos que foi excluída somente a remuneração em dobro, pois cada Estado, diante de sua autonomia, pode estabelecer independentemente a forma de remuneração ou compensação de jornada de seus próprios servidores. No caso de MG, esta forma foi discriminada no art. 2º do Decreto 43.650, com a preferência pela inclusão de horas extras no banco de horas e, apenas excepcionalmente, através do pagamento em pecúnia.

Não nos parece possível a hipótese da exclusão do direito da folga nos feriados, até porque os feriados são estabelecidos em lei e não pode a resolução 4.127/09, uma norma infralegal, alterar lei.

O fato de haver direito pelos servidores à folga nos feriados obviamente não implica que o Posto Fiscal deverá fechar nos feriados, como também não implica que o Posto Fiscal deverá fechar nos sábados e domingos. É claro que não.

Contudo, tal direito implica que, em havendo feriado, deverá haver compensação correspondente.

Raciocínio inverso equivale a dizer que o funcionário do Posto Fiscal deve trabalhar no feriado, pela característica ininterrupta da repartição fiscal, sem ter direito à compensação pela folga instituída em lei e não gozada.

Prevalecer tal entendimento seria reduzir direitos trabalhistas criados em lei, através da emissão de uma norma infralegal, que no caso é a resolução 4.127/09, contrariando todo o ordenamento jurídico vigente.

No plano axiológico, ocorre uma verdadeira inversão de valores, sabido que a escala de plantão tem efeitos danosos tanto a nível biológico como social, já que estes funcionários, que se submetem a uma jornada de trabalho mais desgastante, terão seu direito a folga nos feriados suprimido, enquanto que os demais servidores, que trabalham em horários regulares, portanto menos desgastante, terão seu direito a usufruir de folga nos feriados mantido (como determina o mandamento legal).

Aliás, este entendimento errôneo leva ainda a um enriquecimento sem causa por parte do Estado, pois deixará de compensar a folga não gozada e trabalhada por seus servidores no Posto Fiscal.

Assim sendo, tanto no plano formal quanto no plano material, não há qualquer amparo para a exclusão de direito trabalhista de folga aos feriados realizado através da resolução 4127/2009.

8 – Flexibilização da jornada de 24 x 72 horas

O estabelecimento do sistema de rodízio de Plantões, previsto no art. 7º § 1° da Lei 15.464/05, em substituição a jornada de 8 horas diárias, bem como a jornada de 24 horas de trabalho por 72 horas de intervalo, disposta na Resolução 4.127/09 e no regimento Interno dos Postos Fiscais, faz parte do poder diretivo do empregador e redunda, necessariamente, na convocação do servidor para a realização de horas extras, nos termos do disposto no Decreto 43.650/03.

Essa jornada é penosa, e deve-se levar em conta que deve haver uma forma de compensação ao desgaste provocado (cronobiologia) e em razão do prejuízo a saúde e bem estar dos trabalhadores, bem como pela privação social decorrente e, por conseguinte, deveria ser devidamente recompensada.

Ao invés disso, a resolução apresenta toda sorte de jornadas alternativas, sem nenhum critério de aplicação, de forma a propiciar a desordem na vida do servidor, que passará a não contar com a estabilidade e a previsibilidade de sua escala de trabalho, prejudicando sua rotina de vida, sem nenhuma avaliação quanto aos danos provocados a sua saúde.

Não se conhece nenhum estudo quanto à organização do trabalho em jornada de 12, 18 ou 24 horas consecutiva, contudo em situação semelhante, indispensável ao funcionamento ininterrupto do estabelecimento, organizado em escalas de revezamento em turnos, a CF/88 reconhece o trabalho noturno como penoso e em contrapartida estabelece a jornada de trabalho de 6 horas.

Importante salientar, que nos Postos Fiscais, não ocorre a simples permanência por 24 horas para atendimento de demandas ocasionais de tarefas. Ao contrário, o plantonista presta serviços de atendimento ininterrupto durante toda sua jornada de trabalho, não respeitado nem mesmo intervalos para digestão das refeições.

Contrariando a toda esta lógica, a Resolução penaliza ainda mais o servidor que se submete a tal sistema, impondo condições na sua relação de trabalho semelhantes as existentes no longínquo século XIX, desconsiderando que o AFRE desempenha atividades essenciais ao funcionamento do Estado, como preconizado na CF/88. O exercício de suas atividades, típicas de estado, junto aos Postos Fiscais de forma ininterrupta, decorre da defesa dos interesses da arrecadação tributária.

9 - Ingerências na autonomia do Fisco

É extremamente preocupante a situação do Fisco em MG. Correm rumores - tomara que sejam infundados - de ameaças em alteração nas escalas para 12x36 em alguns Postos Fiscais, abrangendo todos os fiscais, ou até mesmo de colocar um único fiscal em escalas diferentes, com a única intenção de puni-lo.

Correm, também, boatos – tomara que igualmente inverídicos - de que poderia haver mudanças de local de trabalho para quem, de algum modo, desagradasse a Administração ao, por exemplo, mover uma ação judicial pleiteando direitos trabalhistas através do Sindifisco.

A mudança de cidade a que nos referimos não se trata de remoção ex-officio, que só pode ser autorizada pelo Secretário da Fazenda, de acordo com o art. 24 da lei 16.190, mas sim de movimentações através de Ordem de Serviço.

Ocorre que todos os fiscais de trânsito estão classificados na DFT da sede de suas respectivas Superintendências de lotação, podendo, em tese, a DFT livremente mudar o local ou até a cidade onde o fiscal trabalha, obrigando-o a ir trabalhar, de repente, em outro município localizado a mais de 200Km do município de origem. Isso, sem que ocorra sua remoção ex-officio.

Hoje, correm boatos de ameaças de atos que visam impedir a adesão dos fiscais às campanhas de reinvidicações sindicais legitimas. Assim, se tais rumores forem verdadeiros, forçariam os fiscais a mudar sua atitude, com receio da concretização de tais ameaças, deixando de apoiar o Sindifisco.

É exatamente nesse momento de incertezas que somos surpreendidos com a publicação da Resolução 4.127/09, que em nada, ou quase nada, contribui para a solução definitiva do impasse sobre Banco de Horas e fragiliza a organização do trabalho nos Postos Fiscais.

No futuro, é possível que haja ameaça dos mesmos atos para punir um fiscal que insistiu em lavrar um auto de infração que coloque como sujeito passivo um parente ou amigo de alguém que ocupe um cargo comissionado de grande influência na SEF, ou de um político ou até mesmo do Governador.

Este é um risco gravíssimo que o Fisco não pode correr, de franca violação das prerrogativas dos fiscais, sob pena de retirada da autonomia do agente do fisco, que pode ser ver obrigado a não realizar o ato vinculado do lançamento, pois estará sujeito a retaliações.

A se configurar este quadro, será possível a criação da classe de pessoas influentes, muitas vezes com grande poder econômico, que se colocará acima da fiscalização, contra quem não poderá ser lavrado qualquer ato de infração, colocando-se acima da lei e à salvo de pagar o tributo devido.

Isto também permitiria que o fisco fosse usado como instrumento político, para obrigatoriamente lavrar autos de infração contra pessoas que desagradassem os detentores do poder, já que a atuação dos fiscais não seria mais vinculada, pois não estariam mais agindo conforme sua prerrogativa indeclinável de lançamento e constituição do crédito tributário.

Não se pode deixar a autonomia do agente do fisco ao talante do ocupante do cargo comissionado. Se este for íntegro, não mexerá na autonomia daquele. Mas, e se não for? A lei não pode permitir correr este risco. Não se pode depender de ter somente pessoas probas em cargos de influência. A autonomia do fisco é muito importante para ser deixada à sorte, ao mero discrimen dos detentores do poder.

Estes rumores são extremamente preocupantes, pois podem levar ao enfraquecimento e à desmoralização do fisco mineiro. Quem corre o risco é a instituição do fisco, e quem pode vir a sofrer com isto é a sociedade mineira, pois estaria aí iniciado o “desmonte” da instituição SEF/MG.

Obs: na Superintendência de Juiz de Fora, até o momento, não correm estes rumores de ameaças, mas há noticias de verdadeiros assédios morais em outras unidades.

Conclusão

Portanto, face ao exposto, caberia ao Gestor Público promover as adaptações necessárias desta jornada de 24 horas de trabalho ao cumprimento da legislação pertinente, reconhecendo como penosa e insalubre tal atividade, pois aquele que se submete a tal jornada está longe de ser um privilegiado, apenas por folgar 3 dias. Ao contrário, esse servidor está flagrantemente numa situação diferenciada daquele que desempenha suas atividades de 2ª a 6ª Feira em jornada diária de 8 horas diurnas, usufruindo de todos os finais de semana, feriados e pontos facultativos e não sofrendo qualquer privação familiar ou social, sem qualquer prejuízo a sua saúde e bem estar.

O devido respeito às limitações do ser humano, reveste-se em beneficio ao serviço público, com conseqüências positivas na administração tributária, através do aumento de produtividade.

Não há que se pensar apenas na redefinição do papel do Posto Fiscal, pois, mais do que repensar suas atividades, há que se entender que seu funcionamento depende principalmente do elemento humano. Ignorar tal fator implica em menor eficiência, de uma atividade imprescindível ao bom desempenho da administração tributária.

Implantar alterações na escala de trabalho, sem levar em conta a tutela da legislação trabalhista e ignorando a cronobiologia, ciência dos ritmos biológicos, levará a um resultado desastroso. Necessário se faz um estudo (via medicina do trabalho) aprofundado do assunto, com a participação efetiva dos trabalhadores envolvidos, para definição da organização do trabalho por aqueles que sofrerão as conseqüências dessa atividade.

Todas essas considerações visam única e exclusivamente contribuir para melhorar as relações de trabalho, com conseqüente aumento na produtividade e buscando sempre Justiça!